İş sözleşmesinin feshinde görevi yapmamakta ısrar etmesi, görevi yapmama eyleminden sonra devamlılık arz etmelidir!

ÖZET;

• İşin esasına gelince; somut olayda, göre daha önce farklı eylem ve davranışları nedeniyle üç kez uyarı almış olan davacının, son olarak sinirli bir şekilde iş makinesinin kapısını kapatmak suretiyle menteşenin kırılmasına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafça 7.674,71 TL’lik zarar meydana geldiğine yönelik fatura sunulmuşsa da söz konusu fatura, fesih tarihinden dokuz ay sonra düzenlenmiştir. Öte yandan olay nedeniyle sadece kapının menteşesi kırılmış olmasına rağmen faturanın, kapının da değişimini kapsadığı görülmektedir. Kırılan menteşenin ekonomik değeri de dikkate alındığında, iş sözleşmesinin işçinin işverene 30 günlük ücretinden fazla zarar verdiğinden söz edilemez. Ne var ki bu husus davacının daha önceki davranışları ile birlikte değerlendirildiğinde; artık işverenden iş sözleşmesinin sürdürülmesi beklenemez. Bu durumda ise feshin haklı değil geçerli sebebe dayandığı kabul edilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesince sonuç olarak davanın reddine karar verilmiş olması isabetli ise de kararın gerekçesi dosya içeriğine uygun düşmemiştir.
• Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Kanun’da herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.
• Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer primi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.
• Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
• 4857 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
• 4857 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendine göre iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” şart olup, işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. Bir diğer ifade ile işçinin görevi yapmama eyleminin, hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmesi gerekmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi         

2022/4503 E.  ,  2022/5324 K.

“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 24. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 5. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 07.09.2015- 03.06.2016 tarihleri arasında forklift operatörü olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı 23.30-07.30 vardiyasında kırmızı iştirak makinesinin kapısının üst menteşesinin kırılması olayında bir kasıt ve kusuru bulunmadığını, bu makinenin müvekkilinin davalı işyerinde çalışmaya başlamasından önce de işyerinde bulunan ve müvekkilinin işe başlamasından ne kadar süre önce alındığı bilmemekle beraber müvekkilinin davalı işyerinde çalışmaya başladığı tarihten beri var olan ve kullanılan bir makine olduğunu, işyerinde müvekkilinin çalıştığı bölümde üç vardiyada çalışan tüm işçiler tarafından da kullanıldığını, olay günü makineyi çalıştırmaya başlamadan önce kapısını kapattığı anda kapının menteşe yerinden bir ses geldiğini, davacının sesi duyunca ne olduğunu anlamak için kapıya baktığında makineye üç yerden menteşe ile monteli kapının üst menteşesinin kırılmış olduğunu gördüğünü ve durumu vardiyada çalışanlarla da paylaştığını, vardiyada işin durmaması için kapıyı bantlayarak çalışmaya devam ettiğini, davacının kendisinden sonraki vardiyanın sorumlusu ile de bu durumu paylaştığını, meydana gelen olayın davacının kusuru, savsaması ya da kasti bir davranışı sonucu gerçekleşmediğini ve feshin haksız olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı iş yerinde çalıştığı dönem boyunca iş sözleşmesi gereğince kendisine yüklenen iş görme borcunu her defasında eksik, özensiz ve hatalı olarak ifa ettiğini, 28.11.2015 tarihinde davalı şirketin Makedonya’ya malları ihraç etmek üzere sevkiyat hazırlığında olduğu zamanda sevkiyat bölümünde kullanması gereken el terminalini kullanmadığını ve yanlış etiketlemeye sebep olduğunu, davacının şirket bünyesinde bir seneden az çalışmış olmasına rağmen bu süre zarfında üç defa yazılı ve sayısız sözlü uyarı aldığını, kullanım talimatına uymadan iş makinesinin emniyet kapısını kırdığını ve şirketi zarara uğrattığını, müvekkili şirketin davacı tarafından yapılacak zarar riskini göze alamadığını ve bu nedenle davacının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının kullandığı makinenin, diğer vardiyalarda başkaca çalışanlar tarafından da kullanılıyor olduğunun tanık beyanlarından anlaşıldığı, kapı menteşesinin kırılması vakasının davacıdan mı yoksa başkaca çalışanlardan mı kaynaklandığı hususunun tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilemediği, kapının tamirine ilişkin fiyat teklifinin menteşenin değişmesi yerine tüm kapıyı kapsadığı, maliyet hesabının fesih anında davacıya tebliğ edilmediği, fiyat teklifinin imzasız ve kaşesiz olduğu, faturanın dokuz ay sonraki tarihi taşıdığı ve işverence yapılan feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iade iadesine; işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin de işçinin 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; fesih öncesinde davacının; 30.11.2015 tarihinde el terminalini kullanmadığından yanlış mal sevk edilmesine neden olduğu, 17.03.2016 tarihinde hammaddeyi karton jumbolara doldururken unutma nedeniyle hammaddenin yere dökülmesi suretiyle zarar verdiği ve 24.05.2016 tarihinde barkod doğrulama terminali kullanıp lot doğrulaması yapmadığından müşteriye yanlış mal gönderilmesine neden olduğu gerekçeleriyle uyarı aldığının görüldüğü; davacı tanığı….’nin, davacının iş makinesinin kapısını kasıtlı vurarak kırdığını diğer çalışan …’den duyduğunu söylediği, tarafların ortak gösterdiği tanık … A.’nın da davacının iş makinesinin kapısını sinirli bir şekilde çektiğini ve kırdığını söylediği, davacı Mahkemedeki beyanında yan duran kolileri düzeltmek için forklifte çıktığında kapıyı çekerken kapının menteşesinin kırıldığını söylemişse de tanıkların beyanları karşısında davacının forkliftin kapısını sinirli bir şekilde çektiği için kırılmasına neden olduğunun anlaşıldığı, bu durumda işçinin feshe konu yapılan önceki tarihli davranışları ile tanık beyanlarına göre forklifteki zararı meydana getiriş şekli birlikte değerlendirildiğinde feshin haklı olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Yargıtay Kararı
Dairemizin 22.10.2018 tarihli ve … Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesi karar tarihinin 13.04.2017 olduğu, buna göre karar tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temyiz süresinin gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren sekiz gün olduğu, gerekçeli kararın davacı vekiline 01.06.2018 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sekiz günlük temyiz süresi geçtikten sonra 18.06.2018 tarihinde karara karşı davacı vekilince temyiz yoluna başvurulduğu, buna göre temyizin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davacının temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine karar verilmiştir.

C. Maddi Hatanın Düzeltilmesi Talebi
Dairemizin 22.10.2018 tarihli ve … Karar sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından maddi hatanın düzeltilmesi talebinde bulunulmuş ve Daire kararının ortadan kaldırılarak temyizin esasının incelenmesi talep edilmiştir.

D. Yargıtay Kararı
Dairemizin 23.01.2019 tarihli ve 2019/200 Esas, 2019/2033 Karar sayılı kararı ile davacının maddi hatanın düzeltilmesi talebinin reddine karar verilmiştir.

… Bireysel Başvuru
Kesinleşen karara karşı davacı taraf Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

F. Anayasa Mahkemesi Kararının Özeti
1. Anayasa Mahkemesinin 2018/37162 başvuru numaralı ve 13.01.2022 tarihli kararı ile; mahkeme kararlarının hüküm kısmında kanun yolu ve süresinin belirtilmesi zorunluluğunun, tarafların karara karşı öngörülen kanun yolunu etkili ve işlevsel bir şekilde kullanmaları açısından önem arz ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının başvurucuya tebliğ edildiği, karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan yasal düzenleme gereği temyiz yoluna başvurma süresi kararın tebliğinden itibaren sekiz gün olmasına rağmen, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli kararında temyiz yoluna başvuru süresini kararın tebliğinden itibaren iki hafta olarak gösterildiği, başvurucunun, istinaf kararlarında kendisine tanınan ve kararın tebliğinden itibaren başladığı belirtilen iki haftalık süreye güvenerek hareket ettiği, kanun yoluna başvuru süresinin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hatalı gösterilmesinin sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılan başvurucunun üzerinde, Daire yorumunun ağır bir yüke sebep olduğu, başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçla orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

2. Anayasa Mahkemesince, Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim haklarının ihlal edildiğine karar verilerek ihlalin Mahkeme kararından kaynaklandığı belirlenmiş ve bu yöndeki iddianın kabul edilebilir olduğuna, kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

G. Gerekçe
1. Uyuşmazlık
İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi ve hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.


2. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı İş Kanununun (4857 sayılı Kanun) 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.
2. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.
3. Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Kanun’da herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.
4. Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer primi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.
5. Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
6. 4857 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
7. 4857 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendine göre iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” şart olup, işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. Bir diğer ifade ile işçinin görevi yapmama eyleminin, hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmesi gerekmektedir.

3. Değerlendirme
1. Anayasa Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı doğrultusunda Dairemizin 22.10.2018 tarihli ve … Karar sayılı ret kararı ile maddi hatanın düzeltilmesi talebinin reddine ilişkin 23.01.2019 tarihli ve 2019/200 Esas, 2019/2033 Karar sayılı kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2. İşin esasına gelince; somut olayda, göre daha önce farklı eylem ve davranışları nedeniyle üç kez uyarı almış olan davacının, son olarak sinirli bir şekilde iş makinesinin kapısını kapatmak suretiyle menteşenin kırılmasına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafça 7.674,71 TL’lik zarar meydana geldiğine yönelik fatura sunulmuşsa da söz konusu fatura, fesih tarihinden dokuz ay sonra düzenlenmiştir. Öte yandan olay nedeniyle sadece kapının menteşesi kırılmış olmasına rağmen faturanın, kapının da değişimini kapsadığı görülmektedir. Kırılan menteşenin ekonomik değeri de dikkate alındığında, iş sözleşmesinin işçinin işverene 30 günlük ücretinden fazla zarar verdiğinden söz edilemez. Ne var ki bu husus davacının daha önceki davranışları ile birlikte değerlendirildiğinde; artık işverenden iş sözleşmesinin sürdürülmesi beklenemez. Bu durumda ise feshin haklı değil geçerli sebebe dayandığı kabul edilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesince sonuç olarak davanın reddine karar verilmiş olması isabetli ise de kararın gerekçesi dosya içeriğine uygun düşmemiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, sonucu itibariyle doğru bulunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek ve düzeltilerek onanması, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü gereğidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Dairemizin 22.10.2018 tarihli ve … Karar sayılı ret kararı ile maddi hatanın düzeltilmesi talebinin reddine ilişkin 23.01.2019 tarihli ve 2019/200 Esas, 2019/2033 Karar sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile yukarıda açıklanan gerekçelere göre davacı vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek ve düzeltilerek ONANMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
27.04.2022 tarihinde oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi.

Karara göre; İşçinin görevini yapmamasına istinaden işveren tarafından uyarı yapılıp, daha sonra işçinin tekrar görevi yapmaması halinde fesih işlemini gerçekleştirirken bu eylemin devamlılık arz etmesi halinde fesih işlemi yapılması gerektiği kararı verilmiştir.